Los derechos de los inversionistas extranjeros en el TPP

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Alberto Arroyo Picard  | Investigador (La Jornada del campo).-

El llamado Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (TPP) no es otra cosa que un Tratado de Libre Comercio (TLC) y como tal es mucho más que comercial. Es un conjunto de reglas y disciplinas obligatorias que pretenden someter la economía y en general la vida social a una lógica dominada por la competencia y la utilidad económica del más fuerte. Lo único que importa es la ganancia y frente a ello pasan a segundo término las consecuencias y los derechos sociales y ambientales.

El capítulo sobre inversiones lo expresa a la perfección. Fija derechos para los inversionistas que pueden hacer valer en tribunales de arbitraje internacional que pueden sancionar efectivamente cualquier incumplimiento. En cambio los capítulos laboral y medioambiental se quedan en exhortaciones y mecanismos de cooperación y diálogo para que cada país cumpla sus propias leyes. Para los derechos sociales no hay ningún mecanismo internacional que obligue a que se cumplan, ni sanciones en caso de violación.

Además, en los capítulos laboral y ambiental, el objetivo del diálogo y la cooperación no busca garantizar los derechos de los trabajadores y de los pueblos, sino que no se utilicen los bajos estándares ambientales y laborales como una ventaja indebida en la competencia por inversiones o ganar mercados.

Veamos brevemente qué derechos se otorgan a los inversionistas extranjeros.

Ser tratados como si fueran nacionales (artículo 9.4). Garantía de que no se dará ninguna ventaja a las empresas del país, ni siquiera a las empresas del Estado que estarán sometidas a la competencia con privadas. Se presenta eufemísticamente como derecho a no ser discriminados. Con ello se acaba el papel del Estado como promotor de un proyecto de desarrollo nacional, de implementar políticas públicas para fortalecer la economía interna.

Se asienta el principio de trato de Nación más Favorecida (artículo 9.5), es decir a ser tratados como al mejor de los socios. Con ello se bloquea cualquier estrategia de integración regional sobre la base de la cooperación y la complementación económica. Cualquier concesión a un país “amigo” con el que se pretenda apoyo mutuo o complementación para fortalecer la posibilidad de una integración exitosa en la dinámica mundial, o fortalecer alianzas políticas para fortalecer la soberanía regional e ir superando la dependencia de las grandes potencias, tendría automáticamente que hacerse extensiva a los miembros de este tratado.

El libre flujo de entrada y salida de los capitales (artículo 9.8), incluidas las inversiones especulativas. Más aún: a diferencia de otros TLCs, expresamente se incluye en el TPP los derivados, que son los instrumentos financieros que llevaron a la crisis global en 2008.

Protección contra expropiaciones, incluso contra expropiaciones llamadas indirectas o medidas equivalentes a la expropiación (artículo 9.7). Es decir medidas gubernamentales que tengan como consecuencia disminuir ganancias de los inversionistas se pueden considerar expropiación de dichas ganancias y por tanto deben ser compensadas o pagadas como cualquier expropiación. Debemos reconocer que en el TPP, a diferencia del TLC de América del Norte (TLCAN) y de otros TLCs, se precisa mejor lo que se puede considerar medidas equivalentes a la expropiación y no se deja tanta discrecionalidad a los tribunales de arbitraje en su interpretación.

El derecho a que no se les impongan requisitos de desempeño, ni siquiera para ser merecedores o conservar algunas ventajas (artículo 9.9). Se plantea una lista amplia de lo requisitos que no se les puede exigir. Cabe destacar, entre muchos, dos: 1) Que compren en el país un porcentaje de sus insumos. Con los TLCs y tratados sobre inversiones ya vigentes, esto ha sido uno de los factores principales por los que la llegada de inversión extranjera no ha tenido los resultados positivos que se presumía. La gran empresa extranjera importa casi todos sus insumos y con ello deja de tener un efecto de arrastre sobre la economía nacional y en la creación de empleos. Y 2) Que transfieran tecnología, más aún, se fortalece y amplía la protección de la propiedad intelectual.

El derecho a que cualquier cambio legislativo o reglamentario no disminuya los beneficios pactados en este tratado. Ello significa renuncia a la soberanía legislativa (artículo 9.11). ¿El Senado mexicano está dispuesto a perderla? Una vez más el TPP blinda las llamadas reformas estructurales, ya que un cambio que disminuya los derechos ya adquiridos por los inversionistas en el sector sería sujeto de demandas en tribunales de arbitraje internacionales.

A que no se les impongan obligaciones sociales vinculantes. Todo queda a “la responsabilidad social corporativa”, que es auto diseñada y de cumplimiento voluntario (artículo 9.16).

Las medidas que cualquier gobierno tome para garantizar los derechos ambientales tienen que ser consistentes con las obligaciones adquiridas en el capítulo sobre inversiones (artículo 9.15)

Estos derechos de los inversionistas extranjeros se potencian y agravan si consideramos, entre otros, cuatro elementos sustanciales de este tratado.

La definición de inversión extranjera (artículo 9.1) considera como tal “todo activo propiedad o bajo control de un inversionista extranjero”. Ello incluye explícitamente no sólo empresas, sino capital especulativo en acciones o bonos de deuda; derivados financieros; deudas en general; derechos de propiedad intelectual; los llamados derechos administrativos, es decir licencias, concesiones de explotación minera, petrolera, de servicios o contratos de construcción, etcétera, etcétera).

A diferencia de los TLCs vigentes a la fecha, en el TPP los sujetos obligados a cumplirlo no son sólo el gobierno federal sino todos los niveles de gobierno: estados y municipios (artículo 9.2.2, letra a), e incluso los organismos reguladores autónomos y las empresas del Estado (artículo 9.2.2, letra b). Lo anterior viola la Constitución, pues el gobierno central no puede comprometer facultades constitucionales de otros niveles de gobierno. Además, como todos los TLCs vigentes, no sólo cubre las inversiones posteriores a su entrada en vigor, sino todas y no sólo la de los países que firman el tratado, sino en algunos compromisos cualquier inversión extranjera. En la lucha contra la ratificación del TPP por parte del Senado, debemos explorar la posibilidad de que algunos estados o municipios interpongan una controversia constitucional. O la exigencia de que implique la necesaria aprobación de los Congresos estatales, dada la magnitud de los compromisos.

Todos estos derechos de los inversionistas extranjeros y obligaciones de los gobiernos se litigarán en tribunales internacionales (sección B del capítulo 9), en los que la única ley aplicable es el texto del tratado (artículo 9.24); sólo en los excepcionales casos listados en anexos pueden aducirse leyes nacionales. Es decir, las inversiones extranjeras no están sometidas ni a la legislación ni a los tribunales del país en que operan.

Los otros TLCs que México ha ratificado siguen vigentes. En caso de incompatibilidades entre el TPP y otros TLC, los países implicados se pondrán de acuerdo sobre cuál aplicar (artículo 1.2), lo que significa que nuestros principales socios comerciales e inversionistas podrán evadirse de las pocas cosas que, debido a la experiencia de demandas millonarias, están precisadas y acotadas en el TPP. Se evadirán con la aplicación del TLCAN.

Como en todos los TLCs, el problema no es sólo la apertura de fronteras a mercancías y servicios e inversiones extranjeras, sino los derechos (sin obligaciones) de los inversionistas, que se concretan en los capítulos de inversiones, servicios (que se profundizarán en las negociaciones del Acuerdo en Comercio y Servicios, TISA, por sus siglas en inglés), compras y obras públicas, reglas de competencia y propiedad intelectual, que son precisamente la materia que fracasaron en incorporar en los mandatos de la Organización Mundial de Comercio (OMC).

El TPP, más que ningún otro TLC vigente, se acerca a la vieja pretensión expresada por el ex-presidente de la OMC, Renato Ruggiero, crear una “constitución mundial de los derechos del capital”. Ω

alberto.arroyo60@gmail.com

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